近期，自然資源部、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于協(xié)同做好不動產(chǎn)“帶押過戶”便民利企服務(wù)的通知》（自然資發(fā)〔2023〕29號）。該通知對進一步提升便利化服務(wù)水平，降低制度性交易成本，促進二手房交易、活躍不動產(chǎn)二級市場均是利好消息。不過對于抵押權(quán)人而言，債權(quán)是能更好地實現(xiàn)，還是會形成債務(wù)風(fēng)險？筆者通過以下分析對金融機構(gòu)提示如下：

一、“帶押過戶”的法律依據(jù)及案例分析

早在《民法典》出臺，就已經(jīng)通過法律規(guī)定的方式明確“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”即抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則自《物權(quán)法》時期的原則上需要債權(quán)人同意，轉(zhuǎn)變?yōu)椤睹穹ǖ洹芬?guī)定：原則上自由轉(zhuǎn)讓，例外才是債權(quán)人同意。但該條規(guī)定施行至今，各家銀行業(yè)金融機構(gòu)均在《抵押合同》中明確約定：未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得擅自轉(zhuǎn)讓抵押物。說明各家銀行法務(wù)部門通過充分評估，認(rèn)識到同意抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物可能會形成債權(quán)難以順利實現(xiàn)的法律風(fēng)險。

某銀行有一筆逾期住房按揭貸款進入了訴訟催收程序。該貸款原借款人（房屋購買人）因自身欠債將房屋低價出售給了第三方，由于房屋抵押給銀行，第三方一直通過原借款人歸還該房按揭貸款，其間，原借款人私自挪用按揭款項，未能還款，導(dǎo)致銀行該筆貸款逾期，準(zhǔn)備處置房屋和車位。此時，房屋買受人表示，愿意接手房屋繼續(xù)承擔(dān)還款義務(wù)。銀行考慮到原借款人經(jīng)濟狀況，同意“帶押過戶”。在協(xié)商過程中，買受人提出僅僅承擔(dān)房屋部分按揭，對當(dāng)年并入房屋總價款的車位部分不予以償還。但開發(fā)商出售房屋時，實際上是提高了車位價格補貼房屋價格，這就導(dǎo)致，房屋過戶后，銀行僅僅能實現(xiàn)一部分債權(quán)，另外一部分偏高的車位債權(quán)還需要向原借款人主張，因此銀行不同意房屋過戶，目前，買受人將銀行起訴至法院，暫未判決。

據(jù)了解，銀行與原借款人簽訂貸款協(xié)議時，在《抵押合同》中明確約定，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物。但是該約定并未到不動產(chǎn)登記中心進行登記。按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第43條規(guī)定：當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持。抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道的除外。因此在本案中，銀行必須舉證，不僅證明買受人明知所購房屋是抵押物更要證明買受人明知債權(quán)人與抵押人約定禁止抵押物轉(zhuǎn)讓的事實，否則，法院極有可能判決抵押物過戶登記給買受人，同時因為買受人與原房主未約定購買車位，則價格虛高的車位貸款仍然作為原借款人的債務(wù)，銀行貸款時評估的債權(quán)額度經(jīng)過拆分后，交易對手的信用風(fēng)險實際是擴大了。

二、抵押物自由轉(zhuǎn)讓對銀行造成的法律風(fēng)險

“帶押過戶”通知的頒布，一定程度上降低了買受人的購房風(fēng)險，促進了二手房市場交易。但是對于銀行而言，配合“帶押過戶”存在一定的法律風(fēng)險。一是，抵押人可以自由選擇轉(zhuǎn)讓對象，銀行在辦理按揭貸款時，借款人（抵押人）的資質(zhì)和還款能力是首要考慮因素，但是借款人（抵押人）選擇的第三方買受人，可能因為征信問題、收入問題、誠信問題，并不一定符合作為銀行債務(wù)人的條件，即便銀行行使抵押權(quán)追及權(quán)，也可能因為買受人唯一住房等因素，銀行難以順利完整地實現(xiàn)抵押權(quán)利。若銀行需要借款人提前歸還貸款，按照《民法典》第406條規(guī)定，抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。則銀行作為抵押權(quán)人，需要先舉證證明該抵押物轉(zhuǎn)讓可能會損害債權(quán)。二是，類似上述案例，開發(fā)商原本將車位價格計入房價打包出售，但二手房買賣時房屋和車位分開出售，價值更合理的房屋被轉(zhuǎn)讓，車位價格虛高凸顯，可能影響銀行債權(quán)全額收回。

三、如何切實防范抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物

為避免出現(xiàn)抵押人自由處置抵押物造成的法律風(fēng)險，銀行具體應(yīng)該怎么做呢？根據(jù)《民法典》第406條：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！敝?guī)定，當(dāng)事人若約定在先，則優(yōu)先選擇當(dāng)事人約定事項。因此，銀行應(yīng)當(dāng)在與抵押人簽署的《抵押合同》中明確約定，未經(jīng)抵押權(quán)人允許（書面同意），抵押人不得擅自處置該抵押物，包括但不限于轉(zhuǎn)讓、出租、再次抵押等。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第43條第二款規(guī)定，當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應(yīng)予支持。

請注意--“且已經(jīng)將約定登記”。什么意思？非常重要。結(jié)合該條解釋第一款，我們得知，抵押權(quán)人和抵押人的合同約定僅僅在二人之間生效，不得對抗善意第三人，因為自由轉(zhuǎn)讓是原則。那么為了讓第三方知曉，打破“善意”，則需要公示，不動產(chǎn)的公示需要登記。即抵押權(quán)人與抵押人書面約定后，還應(yīng)在不動產(chǎn)登記中心將此約定登記在案，保障任何第三方查詢房屋狀態(tài)都能查詢到抵押權(quán)人禁止抵押人轉(zhuǎn)讓的約定。

結(jié)論：銀行為避免抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物，需要做兩個步驟，一是《抵押合同》書面約定，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得擅自處置抵押物；二是將該約定登記于不動產(chǎn)中心，且顯示在不動產(chǎn)登記簿中。

四、同意“帶押過戶”應(yīng)當(dāng)做到的防范措施

對比之前的二手房買賣，“帶押過戶”對出售人和買受人而言，交易成本更低，風(fēng)險更小，對于市場而言，有利于提升二手房交易，對房產(chǎn)經(jīng)濟有一定提振信心的作用，對于銀行而言，提高了抵押物的交易流通可能性，對盤活債權(quán)也有一定積極作用。因此，在個案中，銀行可以根據(jù)債務(wù)人實際情況的不同，做實風(fēng)險防范措施后，同意抵押物“帶押過戶”。

一是新貸歸還舊貸模式。抵押物的買賣交易，盡量在同一家銀行，并將資金監(jiān)管閉環(huán)管理。確保向買方發(fā)放的信貸資金，有效控制流入賣方賬戶歸還舊貸，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)依據(jù)買賣雙方和銀行的同步申請完成不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，無縫銜接完成二手房交易流程。二是抵押權(quán)變更模式。銀行應(yīng)當(dāng)做好債務(wù)人盡調(diào)，保障原按揭貸款沒有當(dāng)前逾期，直接通過抵押權(quán)變更實現(xiàn)“帶押過戶”。銀行與買賣雙方、不動產(chǎn)登記機構(gòu)均要達成一致，約定抵押權(quán)變更內(nèi)容，并及時辦理轉(zhuǎn)移登記或變更登記，升級貸款業(yè)務(wù)系統(tǒng)，實現(xiàn)債務(wù)人在系統(tǒng)內(nèi)的更名，保障銀行和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。（作者單位：宜賓農(nóng)商銀行）