最高額抵押擔保和一般抵押擔保，是銀行在辦理抵押擔保業(yè)務中可選擇的兩類擔保方式，其適用場景、存在風險及風險防范要點各有不同，在實際業(yè)務操作過程中，信貸從業(yè)人員對如何選擇兩類擔保方式往往存在疑惑。本文根據(jù)《民法典》《最高人民法院對<民法典>相關擔保制度司法解釋》及最高院案例裁判要旨，結(jié)合筆者所在銀行實際，明確最高額抵押擔保相較一般抵押擔保的適用場景及風險防范措施，為信貸人員合理選擇抵押擔保方式提出建議。

一、最高額抵押擔保與一般抵押擔保適用場景及區(qū)別

《民法典》第420條規(guī)定，最高額抵押擔保是指：為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

《民法典》第394條規(guī)定，一般抵押權擔保是指：為擔保債務履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

由此可見，最高額抵押擔保與一般抵押擔保相比較，具有如下特點：

（一）最高額抵押擔保的是未來一定期間可能發(fā)生的債權。

最高額抵押是為將來發(fā)生的債權提供擔保，抵押合同可以在主債務合同之前簽署，并不以主債權的存在為前提，擔保金額往往無法事先明確，因此設定最高債權額，即限額擔保。而一般抵押擔保，抵押合同是從合同，應當在主債務合同之后簽署，擔保的債權是已經(jīng)發(fā)生的特定債權。

（二）最高額抵押擔保不完全處于主債務合同的從屬地位。

《民法典》第407條規(guī)定：抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權的擔保。但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！睹穹ǖ洹返?21條規(guī)定：最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定除外。兩條截然不同的規(guī)定充分揭示最高額抵押擔保的特殊性：

1. 權利設定不同。一般抵押具有從屬性，債權成立在前，抵押權成立在后；最高額抵押權往往成立在先，債權成立在后，二者在合同地位上有所不同。

2. 權利處分不同。最高額抵押擔保對象主要是“債權額度”而非具體某一筆債權，因此最高額抵押擔保的債權額并不隨著部分具體債權轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。一般抵押擔保則隨著主合同債權的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓、消滅而消滅。

3. 合同效力影響不同。最高額抵押擔保的效力不因某一筆主合同效力受到影響，但一般抵押合同會因主合同無效而無效。

基于最高額抵押擔保的上述特點，在一定期限內(nèi)，最高額抵押支持循環(huán)借款，無需多次辦理登記，為債務人節(jié)約了融資成本，因此，抵押人和銀行信貸人員在辦理循環(huán)借款時，往往更傾向于使用最高額抵押擔保。

二、最高額抵押擔保與一般抵押相比較存在的風險點  

最高額抵押固然具備以上優(yōu)勢，但在實際操作過程中，仍存在一定風險，可參看以下案例。

案例：借款人甲在A銀行貸款，用抵押人乙的房產(chǎn)提供最高額抵押，A銀行在登記部門登記的最高債權額500萬元。合同約定，擔保范圍是本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權的費用等。貸款到期后，借款人逾期，經(jīng)清算，本金欠款500萬元，利息共計欠款582萬元。經(jīng)法院審理判決，A銀行僅在最高債權額500萬元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權。經(jīng)銀行抗辯稱登記的是本金最高額，涉及的利息及費用約定在抵押合同的擔保范圍內(nèi)。法院根據(jù)《最高人民法院適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第十五條規(guī)定：最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內(nèi)的全部債權，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，人民法院應當依據(jù)登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?jù)此，法院最終判決銀行優(yōu)先受償范圍只能是最高債權登記額500萬元。

可見，相較于一般抵押擔保，最高額抵押擔保，要受到債權額度、債權時間的限制。

（一）債權數(shù)額受限制

最高債權額就是抵押權人基于最高抵押權能夠優(yōu)先受償?shù)膫鶛嘟痤~，在實際中，容易與“本金最高額”混淆。本金最高額，即是上述案例中，銀行所理解的，本金在最高債權額度內(nèi)，則所產(chǎn)生的利息、復利、實現(xiàn)債權的費用等合同約定擔保的金額都應該計算在優(yōu)先受償范圍內(nèi)；而“最高債權額”，是指本金、利息、復利、實現(xiàn)債權的費用等全部加總須在最高額擔保范圍內(nèi)。因此，“本金最高額”對銀行更有利。實踐中，兩種觀點均有法院采納。但《民法典》出臺后，隨即制定的《最高人民法院適用<民法典>有關擔保制度的解釋》采納了“最高債權額”，即債權數(shù)額為包含本金、利息、復利、實現(xiàn)債權的費用等全部金額，一定程度上不利于作為債權人的銀行。

而在一般抵押擔保中，擔保債權的范圍登記與合同約定的不一致時，以登記為準還是以合同約定為準？《九民紀要》明確規(guī)定：登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記范圍為準。但是我國不動產(chǎn)登記的系統(tǒng)設置即登記規(guī)則并不一致，人民法院審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷，若登記部門的登記系統(tǒng)和登記薄并未設置“擔保范圍”欄，僅僅有“被擔保主債權數(shù)額”欄，當事人在擔保合同上約定了擔保范圍包含本金、利息、違約金、實現(xiàn)債權的費用等。兩者不一致時，人民法院以合同約定認定為擔保范圍，是符合實際的。但是登記部門的登記規(guī)則比較完善，擔保物權登記的范圍與合同約定一致在該地區(qū)是普遍現(xiàn)象，則應當以登記的擔保范圍為準。且2021年《自然資源部關于做好不動產(chǎn)抵押權登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號）文件第二條規(guī)定，當事人對一般抵押或者最高額抵押的主債權后者利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的等抵押擔保范圍有明確約定的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應當根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記薄“擔保范圍”欄記載。第四條第2款規(guī)定，將“抵押權登記信息”頁的“最高債權數(shù)額”修改為“最高債權額”并獨立為一個欄目，填寫最高額抵押擔保范圍所對應的最高債權數(shù)額。由此，一般抵押中，當事人約定好擔保范圍并登記于抵押登記薄，則人民法院應當按照登記的擔保范圍支持抵押權人的權利。

在實踐操作中，很多銀行信貸人員及不動產(chǎn)登記中心工作人員不了解上述規(guī)定，尤其分不清楚最高額抵押擔保合同中“最高債權額”和“本金最高額”的區(qū)別，填制最高債權額的時候輸入本金，或者被不動產(chǎn)登記中心要求填制本金，將來因該筆債權產(chǎn)生的利息、費用等基本無法得到優(yōu)先受償?shù)闹С帧５罁?jù)上述理由，辦理一般抵押擔保，抵押合同約定清楚抵押范圍，若是因登記部門設置不完善等因素，導致登記的債權金額僅為本金，后期所產(chǎn)生的利息和費用，也容易得到法院的支持。

（二）最高額債權有決算期間的限制

最高額抵押擔保的是一定期間發(fā)生的債權，該一定期間是最高額抵押權的存續(xù)期或者決算期。因此最高額債權是有時間限制的，只有在此期間發(fā)生的債權才能納入最高額擔保的范圍。1.當事人在抵押合同中有約定。該期間的終點即為債權的決算期。2.無約定，則債權人和抵押人可以協(xié)商終止抵押合同，終止之日則是最高額債權范圍的決算期。3.沒有約定，抵押人或者抵押權人在最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權。超過上述期限發(fā)生的債權，不作為最高額抵押登記的范圍內(nèi)。

一般抵押，雖然銀行也習慣于將一般抵押在不動產(chǎn)登記中心設置與主合同一致的抵押期限，但是這個期限，在法律上沒有約束力。抵押權人更需要注意的是主債權的訴訟時效問題。按照《最高人民法院適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第四十四條規(guī)定：主債權訴訟時效期滿后，抵押權人主張行使抵押權的，人民法院不予支持。

因此，最高額抵押債權的確定，涉及幾個期間，對抵押權人謹慎義務要求更高，需要抵押權人掌握和了解，否則可能會有債權落空的風險。

（三）貸款借新還舊時的登記風險

《民法典》生效后，一般抵押，若抵押人同意繼續(xù)為原貸款抵押擔保，且簽署了書面協(xié)議，可以不再辦理注銷后重新登記，解決了困擾銀行人員多年的抵押物懸空風險的問題。最高額抵押，在約定的期限內(nèi)，不需要單獨辦理抵押登記，但是當最高額抵押期限到期后，或者出現(xiàn)約定的其他債權確定事由，再辦理借新還舊，是否需要重新辦理登記？實踐中爭議較大。因為最高額抵押登記的“最高債權額”“債權期間”等主要信息可能發(fā)生變化，若不重新登記，很難對抗第三人。當其他債權人提出異議，則抵押權人可能面臨該抵押擔保落空的風險。因此，筆者建議最高額抵押期限到期后辦理貸款借新還舊，從謹慎對待抵押物角度出發(fā)，須重新辦理抵押登記。但是重新辦理登記，就有可能出現(xiàn)注銷后幾個工作日才能再次辦理抵押權的登記，在此間隙，一旦抵押物被第三方債權人申請查封，無法辦理登記，抵押權可能喪失。若首次最高額抵押登記辦理后，又被其他債權人順位登記，則該筆貸款的借新還舊可能操作困難。

三、最高額抵押適用的風險防范

（一）設定的最高債權額應當合理測算。新的司法解釋已經(jīng)明確最高額債權范圍，因此最高債權額不能僅填制本金，一是應當將本金和適當利息（建議測算一年利息）及實現(xiàn)債權的費用一并計算填入最高債權額。

（二）金融機構(gòu)應當梳理并完善格式合同。建議金融機構(gòu)的最高額抵押擔保合同中，不再有“本金最高額”的表述，避免造成信貸人員的錯誤理解。

（三）放款前要進行抵押物核查。最高額抵押期間內(nèi)，每次放款前，應當核查抵押物現(xiàn)狀，主要核查是否被其他債權人申請查封，對存在的法律風險要妥善解決后再決定是否放款。雖然《民法典》規(guī)定，法院查封后應當通知抵押權人，但是作為專業(yè)的金融機構(gòu)，謹慎辦理放貸業(yè)務是貸款發(fā)放的基本要求。抵押期限到期后辦理新貸款的發(fā)放，則建議重新辦理抵押登記。

綜述，最高額抵押和一般抵押作為擔保物權的兩種不同抵押擔保形式，銀行涉貸人員不能盲信任何一種，以“一刀切”的方式普遍使用于貸款業(yè)務，而應當根據(jù)兩種形式的優(yōu)缺點，分別適用于具體信貸業(yè)務的辦理。

作者:宜賓農(nóng)商銀行 梅發(fā)貴 唐麗霞