[摘要]  近年來，房地產(chǎn)行業(yè)快速發(fā)展，以土地使用權(quán)作為抵押物向銀行申請貸款是較為普遍的做法。房地產(chǎn)開發(fā)項目往往融資金額較大，且開發(fā)商大都同時開發(fā)多個項目，一旦資金鏈斷裂，就會出現(xiàn)項目未完工、拖欠工程款等風(fēng)險。銀行應(yīng)通過明晰承包方行使優(yōu)先受償權(quán)的要件、明確享有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的主體等措施來有效應(yīng)對建設(shè)工程價款優(yōu)先抵押權(quán)的相關(guān)風(fēng)險。

[關(guān)鍵詞]  工程價款；抵押權(quán)；優(yōu)先受償權(quán)

[作者單位]  四川農(nóng)信眉山辦事處

明確風(fēng)險防范重點

——明晰承包方行使優(yōu)先受償權(quán)的要件。《民法典》第八百零七條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，旨在揭示發(fā)包人未支付工程價款時，承包人可以采取的法律措施，以及與發(fā)包人其他債權(quán)人間的關(guān)系?；诜ǘ〒?dān)保的定性，優(yōu)先受償權(quán)可直接適用《民法典》第十六章的擔(dān)保物權(quán)一般規(guī)定，但是建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使，應(yīng)符合權(quán)利已經(jīng)發(fā)生且尚未消滅兩項關(guān)鍵要件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條、三十九條、四十一條的規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)需要已實際建設(shè)工程，無論工程是否竣工都必須質(zhì)量合格，且需要自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算十八個月內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

——明確享有建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的主體。一是建設(shè)承包人。承包人與發(fā)包人簽訂有效的建設(shè)工程合同，通過建造行為，將勞務(wù)、材料等附著于建設(shè)工程，享有優(yōu)先受償權(quán)。首先，承包人應(yīng)該實施了建造行為，營造建設(shè)工程，或者對不動產(chǎn)安裝線路、管道、設(shè)備等。建造行為須造成，勞務(wù)、材料等的附著。建造行為或者將勞務(wù)、材料等轉(zhuǎn)化為建設(shè)工程，或者以建設(shè)工程為標(biāo)的物，實施附屬物的添附行為，達致附屬物與主體工程融為一體，并在性質(zhì)上不可分割。若承包人并未實施建造行為，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，再如特定的設(shè)備安裝不以建設(shè)工程本身為標(biāo)的，且可以拆除，既不屬建造行為，也不享有優(yōu)先受償權(quán)?？辈烊?、設(shè)計人僅完成了勘察、設(shè)計文件，并未將勞務(wù)、材料等附著于建設(shè)工程，二者不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。二是工程分包人、實際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條的規(guī)定，工程分包人、實際施工人可以通過代位權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。承包人的其他債權(quán)人，不得向發(fā)包人行使之。

——限定優(yōu)先受償權(quán)的范圍。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十五條、四十條的規(guī)定，承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。不包含承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金，當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。目前，現(xiàn)行有效的國務(wù)院有關(guān)行政部門關(guān)于建設(shè)工程價款的規(guī)定主要為兩個文件，分別為住建部、財政部2013年修訂的《建筑安裝工程費用項目的組成》規(guī)定“建筑安裝工程費用項目按費用構(gòu)成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金”，以及原建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行辦法》規(guī)定“工程價格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成”。

由此可見，納入建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的包括：發(fā)包人未按約定支付且具備可實現(xiàn)性的建設(shè)工程價款，例如，已經(jīng)屆期，但尚未支付的進度款；“承包人的利潤”，墊資款及從建工價款中預(yù)扣的質(zhì)保金等。

排除在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍外的至少包括下述兩類。第一類，發(fā)包人違約造成承包人的損失，包括了逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金。第二類，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)需要承包人承擔(dān)一定的費用，包括訴訟費、律師費以及評估費等費用，目前，最高人民法院判例認為在確定建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的范圍時，已經(jīng)將承包人的利潤計算在內(nèi)，對于建設(shè)工程上可能存在的抵押權(quán)人等第三人、交易安全以及社會關(guān)系的安定性已經(jīng)有了較大影響，因此不宜再將保護的范圍擴大到實現(xiàn)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的費用。同時，發(fā)包人可與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)但不得損害建筑工人利益，那么對于“承包人的利潤”當(dāng)事人可以約定，建工價款不包括承包人的利潤，甚至明確排除此款項。

加強貸后管理

銀行應(yīng)加強貸后管理，及時掌握項目建設(shè)、款項支付相關(guān)情況。

一是嚴格按照貸后檢查頻率開展貸后檢查，對于抵押土地使用權(quán)擬開發(fā)的，需調(diào)查了解項目施工方的情況、與開發(fā)商的關(guān)系，收集建設(shè)工程施工合同。二是根據(jù)項目進度收集開發(fā)商與承包方的結(jié)算材料、付款憑證等，核實項目是否存在分包、轉(zhuǎn)包情況并收集相關(guān)佐證資料。三是在項目承包方向法院主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償時銀行應(yīng)作為第三人參與到訴訟中或在判決后六個月內(nèi)提出第三人撤銷之訴，通過庭審核實與貸后管理中收集的資料相印證，鎖定優(yōu)先受償?shù)念~度和范圍，避免出現(xiàn)承包人與發(fā)包人惡意串通，虛報工程款，損害銀行抵押權(quán)的情況。

李丹