商標(biāo)先用權(quán)制度的適用，首要問(wèn)題就是要有一個(gè)作為判定行為人是否符合平衡原使用人與注冊(cè)人之間利益的起聯(lián)系二者橋梁作用的商標(biāo)先用權(quán)的權(quán)利行使構(gòu)成要件。因此為平衡各方利益，基于對(duì)新修訂的《商標(biāo)法》第59條第3款的條文進(jìn)行分析，我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)對(duì)在先使用的商標(biāo)使用人是否應(yīng)當(dāng)享有法律規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。

商標(biāo)先用權(quán)的客觀要件

——在先使用。1.先于“注冊(cè)申請(qǐng)之日”。如果商標(biāo)注冊(cè)人僅在申請(qǐng)注冊(cè)之后才開(kāi)始投入商業(yè)使用這一商標(biāo)，而在此之前沒(méi)有使用事實(shí)和記錄，筆者認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)以“注冊(cè)申請(qǐng)之日”這一時(shí)間點(diǎn)來(lái)認(rèn)定，探究其立法背景和立法精神，應(yīng)當(dāng)將該時(shí)間點(diǎn)界定為“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日”更為符合立法原意。其次，假如以“商標(biāo)注冊(cè)之日”作為時(shí)間點(diǎn)來(lái)認(rèn)定，就會(huì)產(chǎn)生在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的初步公告的異議期內(nèi)，他人惡意使用該商標(biāo)從而獲得商標(biāo)權(quán)，這也是不符合我國(guó)公平公正的立法原則，也同時(shí)降低了知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新保護(hù)的價(jià)值。綜上所述，將“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日”作為認(rèn)定時(shí)間更符合主流觀點(diǎn)，這也是眾多國(guó)家針對(duì)這一突出問(wèn)題廣泛采用的認(rèn)定規(guī)定。

2.先于“商標(biāo)注冊(cè)人使用”。但如果不同與上述申請(qǐng)前未投入使用，商標(biāo)專用權(quán)利人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前，就有這一商標(biāo)公開(kāi)投入商業(yè)使用的事實(shí)，那么認(rèn)定時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該選擇為先于“商標(biāo)注冊(cè)人使用”。為了防止出現(xiàn)使用人在知曉了商標(biāo)注冊(cè)人在已經(jīng)使用并具有一定影響卻還未注冊(cè)時(shí)，在要注冊(cè)之前搶先使用以方便日后要求獲得商標(biāo)先用權(quán)這種惡性競(jìng)爭(zhēng)行為。顯然，按照先于“商標(biāo)注冊(cè)人使用”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則明顯是更有說(shuō)服力、也更公平。

3.對(duì)“使用”的要求。第一，直接實(shí)際的使用。只有將商品或服務(wù)在市場(chǎng)上實(shí)際投入，其承載的商標(biāo)價(jià)值和商譽(yù)才能得到既存權(quán)益，才會(huì)產(chǎn)生消費(fèi)者認(rèn)可，也是產(chǎn)生一定影響的前提。第二，公開(kāi)使用。只有公開(kāi)在市場(chǎng)上使用，才能被消費(fèi)者及相關(guān)公眾所知悉，才能獲得商譽(yù)。第三，雖不是連續(xù)使用，但有一定影響。我國(guó)在法律中沒(méi)有明確規(guī)定要求必須連續(xù)使用，但一些海外國(guó)家如英國(guó)就對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的在先使用規(guī)定以連續(xù)使用，當(dāng)然這也具有一定的合理性。如果不是連續(xù)使用則可能會(huì)對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的商譽(yù)和一定范圍內(nèi)形成的影響慢慢消磨，從而對(duì)主張的在先使用權(quán)的認(rèn)定產(chǎn)生影響。第四，必須在我國(guó)境內(nèi)使用。地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要特性、屬地原則遵循原則，因此，商標(biāo)立法也不例外。原使用人如果主張已經(jīng)在境外使用的抗辯，也會(huì)對(duì)我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)取得制度指導(dǎo)下的商標(biāo)立法造成沖擊，從而導(dǎo)致利益失衡。第五，使用必須合法。以合法原則指導(dǎo)下的立法，必須在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面也要遵循使用的合法性。只有我們?cè)诤戏ǖ恼归_(kāi)商業(yè)活動(dòng)，才能發(fā)生我們所預(yù)期的法律實(shí)施效果。

——具有一定的影響力。在筆者看來(lái)，因?yàn)槲覈?guó)實(shí)際上是注冊(cè)取得和自愿注冊(cè)相結(jié)合的商標(biāo)取得制國(guó)家。商標(biāo)先用權(quán)制度的立法原意也正是因?yàn)樵谙仁褂玫奈醋?cè)商標(biāo)產(chǎn)生了既存利益以此來(lái)彌補(bǔ)注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)制度的缺陷。所以，在這種立法精神指導(dǎo)下在先使用的商標(biāo)知名度的要求是必不可少的，因?yàn)槿绻麑⒛切┎⑽传@得消費(fèi)者認(rèn)可的不具有一定影響的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，也喪失了商標(biāo)立法的價(jià)值。但也不能肆意夸大知名度的范圍，應(yīng)將這個(gè)范圍界定在相應(yīng)的主體和地域范圍內(nèi)，即這種知名度不一定是全部消費(fèi)群體在內(nèi)的公眾和全國(guó)范圍內(nèi)廣為知悉的商標(biāo)，而是在其投入使用和產(chǎn)品宣傳、流通所及的某個(gè)或某幾個(gè)地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾具有一定的知名度即可，而這種相關(guān)公眾及特定地域的認(rèn)定范圍需要結(jié)合不同案件來(lái)分別進(jìn)行分析、認(rèn)定，而不便統(tǒng)一做出規(guī)定。

商標(biāo)先用權(quán)的主觀要件

將主觀善意也作為一項(xiàng)必不可少的認(rèn)定構(gòu)成要件，終極目的則是為了防止惡意使用的商業(yè)主體利用攀附他人商譽(yù)來(lái)謀取不正當(dāng)利益，這無(wú)論在《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中都是嚴(yán)令禁止的。《商標(biāo)法》中對(duì)在先使用者的主觀狀態(tài)沒(méi)有明確的法律規(guī)定，但在我國(guó)民法上重要的法律原則——誠(chéng)信原則指導(dǎo)下，根據(jù)在先使用人的主觀狀態(tài)來(lái)確定是否應(yīng)當(dāng)被授予先用權(quán)也是法院認(rèn)定過(guò)程的重要依據(jù)。因此，主觀善意是必備要件。而對(duì)主觀善意在具體案件中的認(rèn)定，可以參考日本司法實(shí)踐活動(dòng)的運(yùn)用。這種立法上的缺陷，可以就法律實(shí)施過(guò)程中對(duì)于認(rèn)定過(guò)程存在的困難，采用誠(chéng)信原則來(lái)彌補(bǔ)立法漏洞，并以此來(lái)決定商標(biāo)先用權(quán)是否成立，是否可以主張。因此，主張商標(biāo)先用權(quán)能否得到法律的支持以及各種程度保護(hù)，主管善意必不可少。

商標(biāo)先用權(quán)的限制

任何權(quán)利都是有限制的，商標(biāo)權(quán)也不例外，除了其特有的時(shí)間、專有性的限制外，在權(quán)利內(nèi)容方面也應(yīng)當(dāng)加以限制。商標(biāo)權(quán)的限制指因商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)的商標(biāo)享有專用權(quán)而產(chǎn)生的與他人的權(quán)利或公眾利益沖突，為了平衡各方利益對(duì)專有權(quán)人做出的限制性規(guī)定。在此，商標(biāo)先用權(quán)的存在及認(rèn)定就是其中重要內(nèi)容之一。在筆者看來(lái)既包括在認(rèn)定享有商標(biāo)先用權(quán)后先用權(quán)人應(yīng)履行的法定義務(wù)，也包括商標(biāo)原使用人在行使權(quán)利方面的必要限制。

——僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。對(duì)“原有范圍”的理解和界定確有困難，但通過(guò)以往司法實(shí)踐，以下可作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一，主體范圍。不同于商標(biāo)專用權(quán)人所被賦予的完全權(quán)利，在先使用人僅有自己使用的權(quán)利而不得許可其他人使用，更是不得轉(zhuǎn)讓。第二，標(biāo)記類別范圍。即原商品或服務(wù)的類別范圍，不能擴(kuò)大到其他類別商品或服務(wù)上，也不能擴(kuò)大原有商標(biāo)的使用方式。這一認(rèn)定可以根據(jù)原經(jīng)營(yíng)范圍及商品或服務(wù)所影響的目標(biāo)人群等方面靈活判斷和認(rèn)定是否突破原有類別范圍。第三，地域范圍。即商品或服務(wù)的銷售范圍和權(quán)利人商標(biāo)原使用地域范圍和經(jīng)營(yíng)范圍。當(dāng)然可以允許其設(shè)立分店或分支經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所來(lái)在原有地理范圍內(nèi)擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模。在先使用有可認(rèn)定范圍，所以其既存利益也只在該范圍內(nèi)，所以對(duì)商標(biāo)先用權(quán)人使用地域范圍的限制符合商標(biāo)立法對(duì)在先使用人進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)和原意。第四，商標(biāo)本身標(biāo)記范圍。僅能使用原使用商標(biāo)標(biāo)記而不能擴(kuò)大到類似標(biāo)識(shí)。

——避免混淆的避讓義務(wù)。制止混淆是商標(biāo)保護(hù)的核心，雖然在原有范圍內(nèi)使用降低了混淆的可能性，但因?yàn)樯唐返牧魍?，存在混淆便甚有可能，所以，在商?biāo)注冊(cè)人要求原商標(biāo)使用人附加適當(dāng)標(biāo)識(shí)以防止造成消費(fèi)者對(duì)雙方產(chǎn)品的誤認(rèn)和混淆，原使用人應(yīng)當(dāng)履行這一法定義務(wù)從而更好地享受權(quán)利，也以此平衡雙方利益。

——權(quán)利行使方面的限制。就目前我國(guó)商標(biāo)的有關(guān)立法規(guī)定，未設(shè)立相關(guān)條款來(lái)規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定，而這又作為原使用人權(quán)利行使限制的重要方面，筆者認(rèn)為對(duì)商標(biāo)先用權(quán)可以作為遺產(chǎn)繼承，但不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓和許可。出于維護(hù)既存利益的目的，引入商標(biāo)先用權(quán)制度，按照法律精神和原則的指導(dǎo)規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)是原商標(biāo)使用人的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而因此作為一種遺產(chǎn)來(lái)繼承是合情合理合法的。當(dāng)然，也是有一定限制條件，即必須與被繼承的商業(yè)業(yè)務(wù)一并繼承并轉(zhuǎn)移，只有這樣才可以繼承商標(biāo)先用權(quán)。因此，必須禁止這一權(quán)利的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或許可，因?yàn)槿绻梢赞D(zhuǎn)讓和許可，其經(jīng)營(yíng)范圍和主體范圍必然發(fā)生變化，這就違反了商標(biāo)先用權(quán)人的法定義務(wù)，因此禁止商標(biāo)先用權(quán)人將原使用并已經(jīng)被他人注冊(cè)的商標(biāo)進(jìn)行許可使用和單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

蘭州大學(xué)法學(xué)院 胡玉潔

蘭州新區(qū)商貿(mào)物流投資集團(tuán)有限公司 王盤(pán)龍